以教促学 提升专业技能水平

一方面，两者之间往往存在着交互效应（interaction effect）。

这就是说，法律一般不以主体作为区分标准，而是以行为作为区分标准。[9]该案的基本案情是：一幢居民楼中，由于一位退休职工招收学生进行钢琴教学活动，每天从早上持续到晚上11时，影响了邻居们的正常生活、休息与学习，导致了诉讼。

[3]参见[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第41页。所谓利益冲突，就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。从人活动的具体特点和主客体的变化情况角度，我们可以把人的活动分为实践活动、认识活动、交往活动三种类型。[7]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1956年版，第70页。但法并不是阶级社会中经济基础的直接表现，经济发展的要求，总是通过社会不同阶级、阶层的利益，取得法律的形式。

[13][美]罗纳德·哈里·科斯：《社会成本问题》，载《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社2009年版，第97页。对此科斯指出：传统的方法掩盖了不得不做出选择的实质。我们认为，不能把思考法律也算作法律人的思维特点，这是苏力认可的。

以霍姆斯为代表的美国现实主义法学，正是引人了社会学思维。[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。[65]   八、法律人的思维：群体私利？抑或价值共识？ 法律界和法学界为什么会强调法律人的思维？苏力认为，法律人思维的断言中深藏着一个有关知识和权力的断言，这一点我们可以承认，但承认了又怎么样呢？法官的尊严不就是这样建立的吗？律师受社会的需求，不正是因为他们垄断了部分知识和技能吗？他认为，在一个无论出于何种原因都必须加强法治的时代，必须以某种最简便的方式向社会推销法律和法律人独一无二且无人替代的重要性。我们不得不作出反驳：其一，我们如何看待波斯纳关于当代法律职业异质化的观点呢？这一问题是关键。

当然，法律人的思维和方法主要是Jurisprudential model，但不排斥社会学思维模式，即所谓超越法律的思维和方法。至于医士、教师，则为Profession，须多量之修养，又其努力之对象，不为小己之利益，而为群之幸福……[6]只有少量的行业发展成为职业，它具有专业性、自主性（独立性）、公共性，[7]并具有独特的技能与伦理，人门前的门槛要求等。

也正因为如此，法学教育应当作相应的调整，比如，从部门法的规范教育适度转向行业法的问题教育。殊不知，法官在多数情况下是需要用教义学方法，在并非多数的情况下（特别是解决疑案时）才会运用超越法律的方法。  三、法盲思考法律在何种意义上不是法律思维？ 正如苏力已注意到的，笔者一直是区分法律思维与思考法律的。仅仅法律人的思考本身无法确定这些目标和前进方向，相反只有先定下了目标和方向后才可能展开法律人的思考，不但是研究在法律文字层面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社会的、经济的或仅仅是习惯的制约条件，该如何在法律上以及以其他方式对待——无论是改变、尊重或是不理睬——这些制约。

[16]其母亲对于三岁小孩受损害的可能性应当预见但疏于管教。反之，如果不承认法律职业对于中国法治的重要性，也就不需要承认法律职业方法和职业思维。令人难以理解的是，苏力全文都没有一次完整地列举过法律方法，却又武断地否定法律思维的存在？只能说明，苏力并不关注或没有认真对待过法律方法，还夹杂着对法律方法的莫名的偏见。[9]如果我们承认法律职业的专业性、自主性、公共性和统一性，也就不会否认存在有别于大众思维的法律人的思维。

可是委员们并没有这样考虑，以为通过少数服从多数的票决，就可以成为撤销学位的理由。当然，法律思维与方法只是中国法理学的一个组成部分，而不是中国法理学研究走投无路时的唯一稻草。

究其原因，多半是因为没有专业的思维习惯和技术。[47]正如拉伦茨所言，法学针对‘价值取向的思考也发展出一些方法。

法学是一门关于解释的学问，所以拉伦茨说法学是以处理规范性角度下的法规范为主要任务，质言之，其主要想探讨规范的‘意义。总之，不能把超越法律的社会学思维或哲学的基本价值进路任意夸大，甚至代替法律人的法教义学基本思维。[53]拉伦茨谈到了三种法的续造：一是法院单纯的法律解释已经是一种法的续造。因此，所谓‘无视其实只是我们说惯了一个修辞。[25]担任过法官的长期从事法律教学的王泽鉴教授著有《法律思维与民法实例》，其中第一章就强调一个人经由学习法律，通常可以获得法律知识、法律思维和解决争议这三种能力。前述法律人的思维错误，恰恰是没有全面考虑法律方法，没有对法律方法作法律科学意义上的比较和选择。

日常所谓的行当（Occupation）通常分为两种，一是所谓Trades,它不须多事训练，如工匠之类。卡多佐法官在司法过程中的思维，正是试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则。

问题在于，法律人思维只是在制定法的范畴内是接近真理的，并非法律人的思维才是最正确的。[37]正因为如此，法律方法体系中不仅仅只有字义解释，还形成了目的解释、漏洞填补、法律原则等不确定条款的特殊适用方法，甚至所谓超越法律的法律推理，从而最大限度地避免可能的错误。

国家还应当取消司法统一考试，回到2001年以前的法官资格考试、检察官资格考试和律师资格考试。我们再来看看霍姆斯在本案中是如何运用法律方法断案的。

[17]《最高人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策的复函》。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。[10]如果说法律方法不是法律思维的重要因素、法律思维只是行为的话，难道这些方法、技术、技能是法律人的手工操作技术？法律人存在手工操作技术吗？勉强地说，这个可以有，比如法官如何通知诉讼参加入、法官如何敲法槌、如何起草和打印判决书、执行庭的法官如何执行等。笔者也知道，在我们中间还有一部分教师，他们深谙法学教育的真谛，明白法学教育的重点在于法教义学的传授和法律职业思维方法的训练，他们深知作这样的冷板凳式的学问和教育是艰苦的，是没有鲜花和掌声的，但他们甘心于静默的法教义学研究和教学，甘心于研读法教义学方法并锲而不舍地训练学生。

作为中国法律人，在面临法律方法与思维的二元选择时，如何把法教义学方法与法官法的推理方法结合起来，成为中国法律人的重要任务。某种意义上讲，法理学或法学理论比部门法更具有本土性，因此中国法学理论（特别是法理学）还有中国本土的特殊使命和作用，[58]而且中国法学理论也不是没有成效的。

法律专业（职业）思维训练也不例外，较多地出现在法律教育过程中，出现在法律教师的口中。苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于法律人的思维的言说，说成是寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益。

二是法官裁判的后果，这是会引起争议的司法考量因素。法律人的思维之特殊性是法学作为规范科学的性质决定的。

一方面，存在一种墨守成规的庸人，他在官方领域中就体现为官僚主义者……。他说，美国法律教育中的Thinking Like A Lawyer只是为了希望他们（一年级新生）尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。[76]波斯纳，见前注〔66〕，页230。波斯纳说在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化，从而便利了卡特尔化，人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的。

笔者在过去十余年兼职律师的经历中，遇到过不少这样的例子。专业（或职业）首要的显著特点是，专业涉及的是智力、头脑的技能，而非体力或手工。

这不需要法理学者像王婆那样自卖自夸。可是未成年人不存在法律上的任何过错问题。

一名德国父亲想把住宅的一半所有权赠与未成年的儿子。新的现代法律哲学则渴求在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将它固定下来。